W realiach procesowych niniejszej sprawy bezprzedmiotowe było szczegółowe badanie zasadności podniesionego w kasacji zarzutu, jakkolwiek może budzić zastrzeżenia eksponowanie w skardze okoliczności niepodniesionych w apelacji. W kasacji jest mowa o zaniechaniu dokonania przez Sąd Okręgowy w O. prawidłowej kontroli odwoławczej oraz należytego rozważenia i ustosunkowania się do zarzutów zawartych w apelacji prokuratora, w następstwie czego doszło do utrzymania w mocy niezasadnego wyroku Sądu I instancji, co doprowadziło do niesłusznego warunkowego umorzenia postępowania karnego przeciwko oskarżonemu z rażącą obrazą art. 66 § 1 k.k., z uwagi na niewzięcie pod uwagę wszystkich kwantyfikatorów wymienionych w art. 115 § 2 k.k. oraz uwzględnienie w ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu przypisanego oskarżonemu okoliczności, które nie są wymienione w tym przepisie. W części motywacyjnej skargi przytoczono kilka wyroków Sądu Najwyższego wskazujących, że pominięcie przy ocenie społecznej szkodliwości czynu którejkolwiek z okoliczności wymienionych w art. 115 § 2 k.k., jak też uwzględnienie okoliczności niewymienionych w tym przepisie stanowi jego naruszenie, a więc jest obrazą prawa materialnego Tymczasem w apelacji prokurator zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych i nie twierdził, że oceniając stopień społecznej szkodliwości czynu Sąd I instancji nie wziął pod uwagę wszystkich przesłanek tej oceny określonych w art. 115 § 2 k.k. oraz że uwzględnił okoliczności, które nie są w tym przepisie wymienione. Jest przy tym zrozumiałe, że zakres orzekania Sądu Okręgowego był ograniczony zarzutami podniesionymi w środku odwoławczym (art. 433 § 1 k.p.k.). Nasuwa się też spostrzeżenie, że autorzy tak apelacji, jak i kasacji zdają się stać na stanowisku, iż występek z art. 200a § 2 k.k. z natury rzeczy cechuje się tak wysokim stopniem społecznej szkodliwości, że nie jest możliwe warunkowe umorzenie postępowania wobec jego sprawcy. Wyraźnie widać to zwłaszcza w apelacji prokuratora, który przekonywał, że sama realizacja przez oskarżonego znamion czynu z art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 200a § 2 k.k. każe przyjąć, że jego wina oraz społeczna szkodliwość czynu były znaczne. Nie byłoby to podejście prawidłowe, bowiem treść art. 66 § 1 k.k. nie wyklucza warunkowego umorzenia postępowania również wobec sprawcy przedmiotowego występku, nadto trudno nie zgodzić się z Sądem odwoławczym, że może za nim przemawiać m.in. niski poziom zagrożenia ustawowego za występek spenalizowany w przepisie art. 200a § 2 k.k. (jest możliwe wymierzenie sprawcy kary o charakterze wolnościowym, w tym samoistnej grzywny), znacznie poniżej granicy wskazanej w art. 66 § 2 k.k., które każe przyjąć, że ustawodawcy nie traktuje zachowania sprawcy jako z zasady wysoce społecznie szkodliwego. Dodatkowo celowe będzie odnotowanie, że Sąd Najwyższy wskazywał (zob. np. wyrok z dnia 6 kwietnia 2017 r., V KK 372/16), że nie jest możliwe uchylenie orzeczenia na niekorzyść oskarżonego, jeżeli jego utrzymanie w mocy byłoby rażąco niesprawiedliwe (art. 440 in fine k.p.k.), w innych wypadkach niż określone w art. 439 § 1 k.p.k., art. 454 § 1 i 3 k.p.k. lub jeżeli jest konieczne przeprowadzenie na nowo przewodu w całości (art. 437 § 2 in fine k.p.k.), które to wypadki nie zachodziły w rozpatrywanej sprawie.
Ważniejsze było jednak dostrzeżenie, że D. G. został skazany za czyn tak opisany, że nie wyczerpywał on znamion czynu zabronionego. W piśmiennictwie prawniczym trafnie stwierdzono, że "opis znamion art. 200a § 2 k.k. wskazuje, że realizacja znamion tego typu czynu zabronionego wymaga podjęcia przez sprawcę dwóch ściśle powiązanych ze sobą zachowań sprawczych. W pierwszej kolejności sprawca musi dopuścić się zachowania polegającego na złożeniu małoletniemu poniżej lat 15 propozycji obcowania płciowego, poddania się lub wykonania innej czynności seksualnej lub udziału w produkowaniu lub utrwalaniu treści pornograficznych w szczególnych okolicznościach moralnych, tj. za pośrednictwem systemu teleinformatycznego lub sieci telekomunikacyjnej. W drugiej kolejności sprawca w związku z wcześniej złożoną propozycją musi podjąć jakieś dalej idące zachowania zmierzające do realizacji tej propozycji" (M. Bielski (w:) W. Wróbel (red.), A. Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t. II, część I, teza 28. Do art. 200a, Lex/el; zob. także postanowienie SN z dnia 17 marca 2016 r., IV KK 380/15). Zatem skoro z treści przepisu wynika, że sprawca wyczerpał znamiona przedmiotowego występu, gdy nie tylko złożył małoletniemu poniżej lat 15 określoną propozycję, ale też zmierzał do jej realizacji, jest konieczne odnotowanie tego faktu w opisie przypisanego mu czynu. Tymczasem w opisie czynu, co do którego wobec D. G. warunkowo umorzono postępowanie, brak jest jakiegokolwiek nawiązania do tej okoliczności, chociażby poprzez użycie sformułowania innego, niż zostało zawarte w ustawowym opisie czynu, ale odpowiadającego mu treściowo. Chociaż pisemne uzasadnienie wyroku nie konwalidowałoby tego braku (zob. wyrok SN z dnia 29 czerwca 2010 r., III KK 373/09; postanowienie SN z dnia 6 lutego 2019 r., II KK 179/18), to można zauważyć, że w tym dokumencie również pominięto, iż warunkiem popełnienia przez oskarżonego przestępstwa było zmierzanie przez niego do realizacji propozycji złożonej osobie, o której myślał, że ma mniej niż 15 lat, i nie podjęto w tej kwestii żadnych rozważań.
W licznych orzeczeniach Sąd Najwyższy konsekwentnie wskazywał, że brak w opisie czynu przypisanego oskarżonemu w wyroku (art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k.) jakiegokolwiek znamienia ustawowego typu czynu zabronionego skutkuje niemożnością przypisania odpowiedzialności karnej za ten czyn (zob. np. wyroki: z dnia 22 marca 2012 r., IV KK 375/11; z dnia 29 maja 2012 r., III KK 87/12; z dnia 6 kwietnia 2017 r., V KK 372/16; wyżej wymienione postanowienie z dnia 6 lutego 2019 r., II KK 179/18). Wobec tego, przyjmując, że odnosi się to również do opisu czynu, co do którego sąd warunkowo umorzył postępowanie, na podstawie art. 537 § 2 in fine k.p.k., który ma zastosowanie również w przypadku warunkowego umorzenia postępowania (zob. wyrok SN z dnia 17 stycznia 2002 r. II KKN 368/09), należało uchylić zaskarżony kasacją wyrok oraz poprzedzający go wyrok Sądu I instancji i uniewinnić oskarżonego od popełnienia zarzuconego mu czynu. Sąd Najwyższy może bowiem orzec poza zarzutami kasacji, jeżeli stwierdzi - niepodniesione w tej skardze - takie rażące naruszenie prawa, z powodu którego zaskarżone orzeczenie jest jawnie sprzeczne z zasadami praworządnego i sprawiedliwego procesu karnego, zasadami odpowiedzialności karnej, zwłaszcza gdy w tym ostatnim aspekcie upatruje się skazanie za zachowanie, które nie wyczerpuje znamion przestępstwa. Wskazuje się, że za wyjściem poza zarzuty kasacji w takich sytuacjach powinna przemawiać treść zasady wyrażonej w art. 2 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP (zob. J. Matras (w:) K. Dudka (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz, wyd. II, WKP 2020, teza 3. do art. 536; wyroki SN: składu 7 sędziów z dnia 21 maja 1996 r., III KKN 2/96, OSNKW 1996, z. 9-10, poz. 52; z dnia 9 października 2001 r., IV KKN 328/97, OSNKW 2002, z. 3-4, poz. 24; z dnia 27 października 2006 r., III KK 299/06; z dnia 2 grudnia 2011 r., IV KK 202/11). Dopuszczalne było też odwrócenia kierunku kasacji wniesionej na niekorzyść oskarżonego i orzeczenie na jego korzyść. Skoro bowiem kasacja wniesiona na niekorzyść oskarżonego może spowodować orzeczenie także na jego korzyść, jeżeli zachodzą przesłanki z art. 440 k.p.k. (arg. z art. 434 § 2 w zw. z art. 518 k.p.k.), to w razie stwierdzenia takiego naruszenia, z powodu którego orzeczenie jest jawnie sprzeczne z zasadami praworządnego i sprawiedliwego procesu karnego, w pełni uzasadnione jest wykorzystanie argumentu a minori ad maius i przyjęcie, że Sąd Najwyższy może orzec na korzyść oskarżonego (zob. powołany wyżej wyrok składu 7 sędziów SN z dnia 21 maja 1996 r., III KKN 2/96; D. Świecki (w:) D. Świecki red., Kodeks postępowania karnego. Tom II. Komentarz aktualizowany, teza 9. do art. 536, Lex/el.).
Mając powyższe na uwadze, Sąd Najwyższy orzekł jak w wyroku, o kosztach procesu rozstrzygając zgodnie z art. 632 pkt 2 k.p.k.
Jeżeli nie są Państwo zadowoleni z wyniku postępowania administracyjnej i są zdecydowani na wniesienie skargi kasacyjnej prosimy o kontakt.