Przepisy dotyczące postępowania kasacyjnego regulują w sposób wyraźny jedynie przyczyny umorzenia przez Sąd Najwyższy całego postępowania w sprawie. Stanowi o tym art. 39819 k.p.c. stwierdzający, że jeżeli pozew ulegał odrzuceniu albo istniała podstawa umorzenia postępowania, Sąd Najwyższy uchyla wydane w sprawie wyroki oraz odrzuca pozew lub umarza postępowanie. Taka sytuacja może mieć miejsce jeżeli strony w toku postępowania kasacyjnego zawarły ugodę kończącą merytorycznie ich spór. Jednakże wówczas Sąd Najwyższy nie umarza postępowania kasacyjnego, lecz uchyla wydane w sprawie wyroki i umarza całe postępowanie, gdyż wydanie wyroku stało się zbędne (art. 355 § 1 w zw. z art. 391 § 1 i art. 39821 k.p.c.).
Nie ma natomiast regulacji szczególnej dotyczącej umorzenia samego postępowania kasacyjnego. Zgodnie zatem z art. 39821 k.p.c., mają odpowiednie zastosowanie przepisy o apelacji, w tym art. 391 § 2 k.p.c. stanowiący, że w razie cofnięcia apelacji, sąd drugiej instancji umarza postępowanie apelacyjne. A zatem Sąd Najwyższy umarza postępowanie kasacyjne w razie cofnięcia skargi kasacyjnej.
Zgodnie z art. 391 § 1 w zw. z art. 39821 k.p.c. w postępowaniu kasacyjnym ma również odpowiednie zastosowanie art. 355 § 1 k.p.c. stanowiący, że sąd wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania jeżeli powód cofnął ze skutkiem prawnym pozew lub jeżeli wydanie wyroku stało się z innych przyczyn zbędne lub niedopuszczalne. Przepis ten stosowany odpowiednio do umorzenia postępowania kasacyjnego oznacza konieczność umorzenia tego postępowania między innymi wtedy, gdy w postępowaniu kasacyjnym zaszły okoliczności powodujące niedający się usunąć brak jednej z bezwzględnych przesłanek procesowych (np. utratę przez stronę w postępowaniu kasacyjnym zdolności sądowej).
Żaden zatem przepis nie daje podstawy prawnej do umorzenia samego postępowania kasacyjnego w razie zawarcia przez strony ugody w toku tego postępowania, jak wnosi strona powodowa.
Niezależnie od tego trzeba stwierdzić, że porozumienie, które strony zawarły w dniu 20 stycznia 2016 r. nie jest ugodą kończącą merytorycznie spór toczący się między nimi w niniejszej sprawie, lecz jest jedynie porozumieniem w kwestii sposobu i terminu spłaty przez pozwaną na rzecz powódki należności zasądzonej prawomocnym wyrokiem Sądu Apelacyjnego.
Z tych wszystkich przyczyn wniosek strony powodowej o umorzenie postępowania kasacyjnego nie mógł zostać uwzględniony.
Przechodząc do rozpoznania skargi kasacyjnej pozwanej należy stwierdzić, że nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 387 § 1 k.c. Przepis ten, stanowiący, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna, odnosi się do pierwotnej niemożliwości świadczenia, istniejącej już w chwili zawarcia umowy, która jest jednocześnie niemożliwością nieprzemijającą i obiektywną, co oznacza, że danego świadczenia nie jest w stanie spełnić w żadnym czasie nie tylko dłużnik, ale także żadna inna osoba, jest to bowiem świadczenie rzeczywiście w ogóle niewykonalne (porównaj między innymi wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2002 r. III CKN 1015/99, nie publ.).
W sprawie żadna z powyższych przesłanek niemożliwości świadczenia nie tylko nie została ustalona, lecz nie była także przedmiotem zarzutu pozwanej ani jej twierdzeń dotyczących okoliczności faktycznych stanowiących, jej zdaniem, przyczyny niewykonania umowy w określonym terminie. Podniesione przez nią zarzuty oraz twierdzenie, że ze względu na wyjątkowo wysoki, niespotykany w skali europejskiej stopień zanieczyszczenia terenu etylobenzenem oraz warunki naturalne panujące na terenie skażenia, niemożliwe było oczyszczenie tego terenu przez kogokolwiek w czasie przewidzianym w umowie i przy zastosowaniu wskazanych w niej metod, nie tylko nie został udowodniony, lecz przede wszystkim może jedynie prowadzić do wniosku, iż przewidziana w projekcie metoda oczyszczania była niewłaściwa dla tego stopnia zanieczyszczenia środowiska lub że przewidziany w umowie termin był nierealny przy zastosowaniu takiej metody do tego stopnia zanieczyszczenia środowiska, a więc, że warunki określone w umowie nie pozwalały na osiągnięcie założonego w niej rezultatu. Nie wskazuje natomiast, że tak znaczne zanieczyszczenie środowiska etylobenzenem nie mogło być, obiektywnie rzecz oceniając, usunięte przez nikogo żadną metodą i w żadnym czasie, a tylko takie okoliczności mogłyby prowadzić do wniosku, że świadczenie było niemożliwe, w rozumieniu art. 387 § 1 k.c.
Oceniając pozostałe zarzuty kasacyjne trzeba wskazać, że podstawę roszczenia strony powodowej stanowił art. 636 § 1 k.c. przewidujący możliwość tzw. wykonania zastępczego, a więc powierzenia przez zamawiającego dzieło jego wykonania innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie. Zgodnie z tym przepisem warunkiem wykonania zastępczego jest wykonywanie dzieła przez przyjmującego zamówienie w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową oraz wezwanie go przez zamawiającego do zmiany sposobu wykonania dzieła i wyznaczenie mu w tym celu odpowiedniego terminu. Przepis ten stanowi odstępstwo od zasady znacznej samodzielności wykonującego dzieło, nieingerencji zamawiającego w jego wykonanie i zasadniczo braku jego uprawnień do wydawania przyjmującemu zamówienie wiążących wskazówek i poleceń. Konsekwencje dla przyjmującego zamówienie zastosowania przez zamawiającego wykonania zastępczego są bardzo dotkliwe, bowiem ponosi on nie tylko koszty wykonania dzieła przez inną osobę lecz także ryzyko utraty lub uszkodzenia dzieła, chociaż zachowanie osoby wykonującej dzieło zastępczo znajduje się poza jego kontrolą. Z tych przyczyn art. 636 § 1 k.c. musi być wykładany ściśle.
Wykonywanie dzieła w sposób wadliwy, to wykonywanie go nieprawidłowo według wszystkich obiektywnych kryteriów prawidłowego wykonywania dzieła, w tym zgodności działań przyjmującego zamówienie z zasadami wiedzy technicznej, regułami właściwego doboru technologii oraz narzędzi. Natomiast wykonywanie dzieła w sposób sprzeczny z umową, to naruszenie przez wykonującego dzieło uzgodnień stron co do przebiegu prac oraz cech dzieła, niestosowanie założeń projektu wykonawczego stanowiącego załącznik do umowy oraz wszystkich innych jej postanowień dotyczących wykonania i rezultatu dzieła.
Warunkiem skorzystania przez zamawiającego z wykonania zastępczego jest również wezwanie wykonującego dzieło do zmiany sposobu wykonania i wyznaczenie mu w tym celu odpowiedniego terminu, przy czym wezwanie to powinno wskazywać, jakie działania wykonawcy zamawiający uznaje za wadliwe lub sprzeczne z umową oraz jakiej zmiany (jakich działań lub zaniechań) oczekuje. Możliwe jest też domaganie się ponownego prawidłowego wykonania oznaczonych elementów dzieła.
Wyznaczony przez zamawiającego termin powinien być odpowiedni do okoliczności, w których dzieło jest wykonywane oraz uwzględniać czas niezbędny do wdrożenia przez wykonawcę odpowiedniej zmiany dotychczasowego sposobu wykonania dzieła. Dokonanie prawidłowego wezwania determinuje skuteczność skorzystania przez zamawiającego z uprawnienia do wykonania zastępczego.
Zgodnie z zasadą art. 6 k.c. w zw. z art. 636 k.c. istnienie wszystkich tych okoliczności powinien wykazać zamawiający dzieło.
Przenosząc powyższe przesłanki na grunt rozpoznawanej sprawy i rozważając je kolejno, trzeba stwierdzić, że nie jest jasne, czy powódka zarzuciła pozwanej wykonywanie rekultywacji w sposób wadliwy czy sprzeczny z umową oraz którą z tych przesłanek przyjął Sąd Apelacyjny jako podstawę uprawnienia do wykonania zastępczego. Niewątpliwe jest, że elementem umowy stron zawartej w dniu 12 listopada 2008 r. była decyzja administracyjna dotycząca prac rekultywacyjnych oraz projekt prac rekultywacyjnych opracowany przez inną firmę, która później stała się wykonawcą zastępczym. Pozwana zatem obowiązana była wykonywać prace zgodnie z projektem i decyzją. Z ustaleń faktycznych wynika jednak, że projekt wskazywał znacznie niższy stopień zanieczyszczenia terenu etylobenzenem, niż faktyczne zanieczyszczenie ustalone po kilku miesiącach wykonywania robót rekultywacyjnych przez pozwaną oraz że przyczyną tego stanu rzeczy było nieścisłe oznaczenie obszaru zanieczyszczenia oraz dobra rozpuszczalność etylobenzenu, która spowodowała spływanie zanieczyszczenia z terenów położonych wyżej, poza obszarem oznaczonym w projekcie jako obszar zanieczyszczenia, na obszar prac pozwanej i wzrost zanieczyszczenia na tym terenie.
Z dalszych ustaleń faktycznych wynika, że decyzja i projekt dotknięte były także innymi nieścisłościami i brakami: decyzja nie precyzowała metod rekultywacji a projekt nie stwierdzał konieczności wentylacji gruntu ani nie wskazywał szczegółowej metody wentylacji, która mogła mieć charakter swobodny lub wymuszony, co miało wpływ na długość procesu oczyszczania, nie zawierał też technologii napowietrzania oraz pompowania i oczyszczania wód podziemnych. W ocenie biegłego wykonawca, jako fachowiec powinien wiedzieć, że konieczna jest wentylacja gruntu i powinien zwrócić się do zamawiającego o uszczegółowienie projektu w tym zakresie, jednak istotne braki projektu i niepełna dokumentacja sprawiły, że wykonawca mógł mieć problem z jej prawidłowym odczytaniem, a wykonanie rekultywacji na podstawie tego projektu było obarczone dużym ryzykiem szczególnie po upływie dłuższego czasu od zanieczyszczenia, co, jak się wydaje, było wynikiem wzrostu z upływem czasu stopnia stężenia zanieczyszczenia z powodu napływu z innych terenów wód gruntowych skażonych etylobenzenem.
Bezsporne jest również, że w czasie wykonywania prac przez nowego wykonawcę zastępczego doszło do zmiany decyzji administracyjnej oraz projektu, bowiem wykonywanie prac według poprzedniego nie przyniosło efektu. Mimo nowego projektu i zmiany sposobu rekultywacji nie doszło nadal do oczyszczenia środowiska, co zdaniem biegłego wynika z dużego, nawet w skali europejskiej zanieczyszczenia, złożoności problemu oczyszczenia, zakresu prac, budowy terenu i właściwości gruntu, który trudno się napowietrza. Żadna z tych okoliczności nie jest przyczyną obciążającą wykonawcę. Nie ma również ustaleń, że pozwana wykonywała rekultywację niezgodnie z projektem, a więc niezgodnie z umową. Natomiast ewentualny, choć nie postawiony wprost zarzut, że wykonywała prace niezgodnie z zasadami wiedzy technicznej oraz właściwego doboru technologii i metody wentylacji gruntu, nie został wyjaśniony o tyle, że nie wiadomo, czy zastosowanie innej metody wentylacji gruntu było celowe i przyniosłoby efekty oraz czy zwiększałoby koszty, na co powódka nie wyraziła zgody.
Sąd Apelacyjny jednak uznał, że choć projekt nie zawierał określenia technologii wentylacji gruntu, pozwana jako fachowiec powinna wiedzieć, czy wentylacja jest właściwa i w świetle art. 634 k.c. obowiązana była niezwłocznie - już w momencie zawarcia umowy-ustalić, czy projekt oczyszczania gruntu w sposób właściwy określa sposób rekultywacji, w szczególności, czy aplikacja biopreparatu została połączona ze wskazaniem technologii napowietrzenia gruntu. Ocenił jako spóźnione i nie spełniające wymagań art. 634 k.c., przekazanie powódce tych informacji już po przystąpieniu do wykonywania umowy, gdy badania gruntu ujawniły wyższe stężenie etylobenzenu i brak efektu prac oczyszczających. W konsekwencji uznał, że pozwana ponosi odpowiedzialność za wady dzieła, uzasadniającą zastosowanie przez powódkę wykonania zastępczego.
Oceniając to rozumowanie Sądu należy stwierdzić, że po pierwsze nie zostało ustalone, czy pozwana miała możliwość, już przy zawieraniu umowy, stwierdzić, że projekt oczyszczania gruntu, według którego miała wykonywać prace, jest wadliwy i w niewłaściwy sposób określa sposób rekultywacji gruntu i czy aplikacja biopreparatu została połączona ze wskazaniem technologii właściwej wentylacji gruntu. Sąd Apelacyjny pominął bowiem, że bezsporne jest, iż projekt zawierał znacznie zaniżone dane o stopniu skażenia gruntu oraz o obszarze zanieczyszczenia i oznaczeniu terenu koniecznej rekultywacji. Nie zostało ustalone, czy zawierał informację o ukształtowaniu terenu i możliwości spływania zanieczyszczeń z terenów położonych wyżej na obszar rekultywacji oraz o słabej podatności gruntu na wentylację. Nie zostało także ustalone, czy pozwana przed przystąpieniem do zawarcia umowy miała możliwość sprawdzenia faktycznego stopnia stężenia zanieczyszczenia terenu, jego obszaru i konfiguracji oraz podatności gleby na napowietrzanie, jak również, czy mogła już w tym momencie wiedzieć, że są to okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu dzieła, zważywszy, że jak wynika z ustaleń faktycznych, dopiero w styczniu 2014 r., a więc po pięciu latach nieskutecznych prac oczyszczających wykonywanych kolejno przez dwie firmy specjalistyczne na podstawie pierwotnego projektu, zmieniono ten projekt, jako przewidujący nieskuteczną metodę oczyszczania skażenia.
W literaturze i orzecznictwie dotyczącym art. 634 i podobnego przepisu art. 651 k.c. przewidującego także obowiązku współpracy stron umowy o roboty budowlane i obowiązek wykonawcy informowania zamawiającego o okolicznościach mogących przeszkodzić w prawidłowym wykonaniu robót, trafnie stwierdza się, że obowiązek ten wynika z założenia, iż wykonawca posiada odpowiednią wiedzę specjalistyczną, która pozwala mu na rozpoznanie okoliczności utrudniających prawidłowe wykonanie dzieła i ma obowiązek zawiadomienia zamawiającego o tych okolicznościach niezwłocznie po ich wykryciu. Należy jednak uznać, że jeżeli ich nie wykrył i nie zawiadomił zamawiającego, to naruszył obowiązek przewidziany w powyższych przepisach tylko wtedy, gdy przy swojej wiedzy i dołożeniu należytej staranności mógł i powinien okoliczności te wykryć w określonym czasie. Zarzut nie wykonania lub nienależytego wykonania obowiązku powiadomienia zamawiającego o okolicznościach, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu dzieła można postawić wykonującemu dzieło tylko wtedy, gdy jako fachowiec mógł, przy dołożeniu należytej staranności, obowiązek ten wykonać.
Należy też stwierdzić, że wykonawca dzieła, który ma obowiązek wykonywać je według projektu, opracowanego na zlecenie zamawiającego przez osobę trzecią, nie zawsze ma obowiązek szczegółowego sprawdzania tego projektu w celu wykrycia jego wad, nie musi być bowiem specjalistą od projektowania, a jedynie musi umieć odczytać projekt i realizować wykonanie dzieła zgodnie z projektem i zasadami technologicznymi obowiązującymi w danej dziedzinie (porównaj miedzy innymi wyroki Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2000 r. III CKN 629/98, OSNC 2000/9/173 i z dnia 26 czerwca 2008 r. II CSK 101/08, nie publ.).
W okolicznościach faktycznych sprawy ustalone zostało, że doszło do wyjątkowego, w skali europejskiej, skażenia terenu etylobenzenem, wystąpiły opisane przez biegłego wyjątkowe trudności z oczyszczeniem środowiska i także specjalistyczna firma "E.", która opracowała pierwotny projekt rekultywacji terenu i została wykonawcą zastępczym, nie była w stanie na podstawie tego projektu wykonać prac rekultywacyjnych skutecznie. W tej sytuacji nie można odwołać się wprost do stanowiska Sądu Najwyższego zajętego w wyroku z dnia 20 maja 1986 r. III CRN 82/86 (OSNC 1987/8/125) w kwestii wykładni art. 634 k.c. Stanowisko to bowiem dotyczyło umowy z pralnią chemiczną o czyszczenie odzieży i w takiej sytuacji niewątpliwie trafnie Sąd Najwyższy uznał, że przyjmujący zamówienie wyspecjalizowany zakład ma obowiązek ustalenia już w momencie zawierania umowy, czy powierzona mu garderoba nie wykazuje właściwości wyłączających prawidłowe wykonanie usługi. Sąd Najwyższy podkreślił jednak, że obowiązek poinformowania zamawiającego klienta o tym, że nietypowość rzeczy, jej cechy, nie gwarantują osiągnięcia pewnego, zamierzonego rezultatu usługi, ciąży na przyjmującym zamówienie " stosownie do okoliczności". Należy przez to rozumieć, że zawsze konkretne okoliczności faktyczne sprawy, ocenione w aspekcie przesłanek art. 634 k.c., przesądzają o tym, czy wykonujący zamówienie, jako fachowiec, mógł, w tych właśnie okolicznościach faktycznych, już w chwili zawierania umowy ustalić, że określone okoliczności mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu dzieła.
W niniejszej sprawie Sąd Apelacyjny przyjmując taką powinność pozwanej pominął wskazane wyżej, szczególne okoliczności, co sprawia, że nie można odmówić słuszności kasacyjnemu zarzutowi naruszenia powyższego przepisu.
Uzasadniony jest tym samym zarzut naruszenia art. 636 § 1 k.c., gdyż twierdzenie o wadliwym czy też sprzecznym z umową wykonywaniu dzieła przez pozwaną, uzasadniające, zdaniem Sądu drugiej instancji, powierzenie przez powódkę wykonania innemu wykonawcy, zostało oparte na błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu art. 634 k.c.
Zarzut naruszenia art. 636 § 1 k.c. jest uzasadniony również dlatego, że Sąd Apelacyjny - przyjmując, iż w wyniku wysłania przez powódkę do pozwanej pisma z dnia 29 lipca 2010 r., spełniony został również przewidziany w tym przepisie warunek wezwania przez zamawiającego wykonawcy do zmiany sposobu wykonania dzieła i wyznaczenia mu odpowiedniego terminu, - pominął, że w piśmie tym powódka jedynie wezwała pozwaną do ponownego rozpoczęcia prac rekultywacyjnych, nie zaś - jak wymaga wskazany przepis - do "zmiany sposobu wykonania" dzieła oraz, że powierzenie dzieła innemu wykonawcy nastąpiło dopiero blisko rok po wysłaniu tego pisma, nie jest więc jasne, czy rzeczywiście miało z nim związek. Pominął też, że pismo to nie zawierało żadnych wskazań co do tego, jakie działania wykonawcy zamawiający uznaje za wadliwe lub sprzeczne z umową i jakich konkretnych zamian w wykonaniu dzieła oczekuje. Jak wskazano wyżej, są to konieczne elementy wezwania wykonawcy przez zamawiającego do zmiany sposobu wykonania dzieła i ich brak uniemożliwia uznanie, że spełniony został ten warunek określony w art. 636 § 1 k.c.
Jednakże trzeba podkreślić, że warunek ten jest spełniony także wtedy, gdy zamawiający w jakikolwiek inny sposób, niekoniecznie bezpośrednio w piśmie wzywającym do zmiany sposobu wykonania dzieła, zawiadomił wykonawcę, jakie jego działania uważa za niewłaściwe i jakich zmian oczekuje.
Dopiero szczegółowe określenie zakresu oczekiwanych zmian pozwala na ocenę, czy zakreślony przez zamawiającego termin, o którym mowa w art. 636 § 1 k.c., jest odpowiedni.
Dokonanie przez Sąd Apelacyjny błędnej wykładni art. 634 i art. 636 § 1 k.c. doprowadziło w konsekwencji także do wadliwej oceny doniosłości dla rozstrzygnięcia sprawy zgłoszonych przez pozwaną w piśmie procesowym z dnia 20 kwietnia 2015 r. wniosków dowodowych, zmierzających do wykazania, że nie wykonywała ona dzieła wadliwie ani sprzecznie z umową. Uzasadniony okazał się zatem również kasacyjny zarzut naruszenia art. 381 k.p.c.
Jeżeli nie są Państwo zadowoleni z wyniku postępowania cywilnego i są zdecydowani na wniesienie skargi kasacyjnej prosimy o kontakt.